El pasado año se publicó en los medios de comunicación la noticia relativa a la aprobación en el Reino Unido de una norma que permitía a los empresarios, entre otras facultades, tener acceso al correo electrónico de los trabajadores.

Dicha noticia reavivó el debate sobre la licitud o ilicitud por parte del empresario de examinar los mensajes de correo electrónico enviados o recibidos por parte de sus trabajadores, cuestión que todavía no ha sido solucionada por parte del legislador.

La implantación de las nuevas tecnologías de la información en las empresas (Internet, correo electrónico, etc.) tiene una doble vertiente ya que si bien se considera indispensable para el correcto y competitivo funcionamiento de cualquier empresa y conlleva muchas ventajas, también comporta unos "usos y comportamientos laborales" de determinados trabajadores que pueden ir en contra de los intereses de la compañía y considerarse desleales e incluso delictivos.

Es obvio que nos encontramos ante un nuevo marco laboral en el que el uso abusivo del correo electrónico o de Internet puede comportar ciertas actividades por parte de los trabajadores consideradas como situaciones de absentismo laboral, en el supuesto de que el correo electrónico no sea utilizado por el trabajador para tareas exclusivamente relacionadas con la actividad profesional, amén de provocar un potencial riesgo en cuanto a responsabilidades de la empresa frente a terceros.

Pese a la importancia de la cuestión, nos encontramos en la actualidad con un vacío legal, ya que la cuestión sobre si el empresario puede o no puede examinar los correos electrónicos de sus trabajadores no se haya regulada expresamente en nuestros textos legales, en especial en el Estatuto de los Trabajadores.

En este sentido, recientemente tanto la Asociación de Internautas (AI) como Comisiones Obreras (CC OO) han pedido la reforma del Estatuto de Trabajadores para que se incluya el requisito previo de autorización judicial para que una empresa pueda examinar los mensajes de correo electrónico de un trabajador.

A falta de una regulación expresa, la respuesta al debate, debemos buscarla en el equilibrio existente entre las facultades que le son reconocidas al empresario en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores "el empresario podrá adoptar las medidas más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana...:", y los derechos que le son reconocidos al trabajador, contrastando lo manifestado con el artículo 4.2 e) del Estatuto de los Trabajadores, que dispone que el trabajador tiene derecho "al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad".

Asímismo, la Constitución Española establece en su artículo 18.3 la garantía constitucional de secreto de las comunicaciones, en particular, las telegráficas, postales y telefónicas; evidentemente se encuentran incluidos los mensajes de correo electrónico.

Pese a que la Ley otorga al empresario capacidad de dirección y control sobre la actividad laboral que realizan sus trabajadores, mediante la adopción de determinadas medidas, ello no puede confundirse con lo que sería una persecución indiscriminada y absoluta de carácter feudal llevada a cabo por los empresarios, vulnerando sistemática la intimidad de los trabajadores, por ello deben examinarse las particularidades de cada caso.

En este sentido, es interesante la Sentencia de la Sala 2ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 16 de octubre de 1998 dispone en su Segundo Fundamento de Derecho: (vid. Aranzadi AS 1998\3780):

En la citada Sentencia se pone de manifiesto que la compañía disponía de una red interna a la que se conectaban los ordenadores de la empresa, red que se conectaba con Internet a través de los Proxys que se encontraban en Holanda, donde se registraban todas las conexiones, y se observó pérdida de calidad de la red de la empresa, entre otros motivos "por el elevado tráfico de conexiones, habiendo por ello solicitado datos a los 'Proxis' de los usuarios que más tiempo pasaban conectados a Internet y procediendo a analizar los destinos de las conexiones".

El despido fue motivado debido a que el trabajador se conectaba habitualmente en horas de trabajo a páginas de Internet de diferentes diarios, visitaba páginas web de ocio, charlas de caza o páginas de contenido sexual o pornográfico, etc. Así mismo el despido también fue motivado porque el trabajador utilizó el ordenador de la empresa para asuntos y negocios particulares, almacenando correspondencia y documentación particular

La más reciente Jurisprudencia entiende como justificado el despido de un trabajador derivado del excesivo y abusivo uso del correo electrónico e Internet para usos particulares y no en cambio para usos exclusivamente profesionales, máxime teniendo en cuenta que la propietaria de los sistemas informáticos es la compañía, evitando de esta forma un bajo rendimiento del trabajador; ahora bien, esta no es la cuestión conflictiva del debate ni la que debe ser analizada o clarificada, lo que realmente debe clarificarse es si el empresario puede o no examinar e inspeccionar el correo electrónico de sus empleados, cuestión esta que no ha sido solucionada, y que es objeto de diferentes opiniones y puntos de vista por parte de la Doctrina.

Con posterioridad, y en el mismo sentido anunciado se pronunció la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 14 de noviembre de 2000, caso Deutsche Bank, en el que se calificó como despido disciplinario el uso abusivo y no profesional realizado por un trabajador del correo electrónico de la empresa, si bien cabe destacar que en dicha Sentencia no se analizó cuestión alguna sobre la privacidad o intimidad del trabajador, pese a lo publicado en los medios de comunicación que aseguraban que una Sentencia del TSJC autorizaba al empresario a inspeccionar el correo electrónico de sus empleados.

El derecho que puede tener el empresario a examinar el correo electrónico del trabajador, siempre que previamente se haya advertido al trabajador de dicha facultad, encuentra su justificación diversos aspectos.

Obviamente, tratándose el correo electrónico corporativo de una herramienta cuya propiedad es del empresario y siendo los sistemas informáticos propiedad de la empresa, puede considerarse lícito su examen, si bien no puede olvidare (debido a la falta de regulación expresa actual al respecto) el riesgo que asume el empresario, que puede ser denunciado con posterioridad por parte del trabajador por la comisión de un delito contra la intimidad tipificado en el artículo 197 del Código Penal, tal como ocurrió en el conocido caso "Deutsche Bank".

Otro punto de vista interesente es el siguiente: frente al derecho a la intimidad cabe considerar el artículo 2.2. de la Ley Orgánica de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen "no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizado por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso"

El empresario puede perfectamente implantar en el seno de la empresa una normativa relativa al uso de los sistemas informáticos, en especial el uso de Internet y de correo electrónico. No hay que olvidar que el empresario puede llegar a ser considerado responsable civil por culpa "in vigilando" por determinadas actividades de sus empleados en el uso de los sistemas informáticos, hecho que también justifica un control de los medios de trabajo propios de la compañía, entre los que destacan Internet y el correo electrónico. Entre otras muchas razones el control del empresario sobre el correo electrónico de sus empleados también puede estar motivado por posibles comportamientos delictivos consistentes en la revelación de secretos y en definitiva del Know-how, fugas de información valiosa propia de la compañía, delitos contra la propiedad intelectual, etc.

Entiendo que el debate debe ceñirse únicamente al caso de cuentas de correo electrónico propiedad de las empresas o las denominadas corporativas, ya que en el caso de cuentas de correo electrónico que no los son de la compañía sino del trabajador, parece unánime la opinión de que no puede el empresario controlar dichas cuentas, por ejemplo una cuenta privada, como "hotmail".

Recientemente, un grupo de trabajo de la Unión Europea, ha realizado un informe derivado de determinadas cuestiones de la Directiva 95/46/CE (protección de datos), relativo a vigilancia y control de las comunicaciones en el lugar de trabajo, parece ser que los estados van a involucrarse en legislar tan delicada cuestión en el futuro.

En dicho informe se formulan una serie de recomendaciones a tener en cuenta por parte de los empresarios sobre dichas cuestiones, el trabajador debe estar avisado de las posibles medidas de vigilancia futuras, siendo la finalidad de la observación determinada y legítima.

En conclusión, nuevas tecnologías, nuevos usos y hábitos y nuevos problemas o situaciones jurídicas que surgen, como bien se ha dicho en multitud de ocasiones, el Derecho es algo vivo que requiere de actualización y modernización, el debate está planteado, ¿puede el empresario examinar o debe respetarse la intimidad del trabajador, si entendemos que el correo electrónico forma parte de la intimidad de un empleado?, las espadas están en alto y el debate encima de la mesa.